Trabalho de Conclusão do Curso apresentado como exigência parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito do Centro Universitário Salesiano do estado de São Paulo, sob a orientação da professora Patrícia Bianchi.

RESUMO: O presente artigo tem como propósito demonstrar a importância da construção de um contrato internacional e os principais pontos a serem abordados, principalmente na relação jurídica de empresas brasileiras. Muitas vezes nos deparamos com situações em que as empresas, principalmente multinacionais ou que desejam realizar algum negócio que envolva relações internacionais, apresentam problemas significativos por não ter desenvolvido um contrato de qualidade, com todos os aspectos necessários. É certo as empresas contratam advogados para que cuidem dessa parte, mas o operador da lei deve estar bem preparado para executa-lo, enquanto o empresário bem informado sobre seus direitos e o que pode ou deve constar no contrato, também terá um melhor resultado. Através de pesquisar em doutrinas e jurisprudências, apresenta-se o artigo, com o fim de estabelecer ferramentas para uma construção de qualidade e melhor entendimento acerca dos contratos internacionais nas empresas

Palavras- chaves: Contrato Internacional; Empresas; Depeçage

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1.CONSIDERAÇÕES BASILARES DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS. 1.1 ORIGEM HISTÓRICA DOS CONTRATOS. 1.2 A IMPORTÂNCIA DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS NAS EMPRESAS. 1.3 PARALELISMO DOS CONTRATOS INTERNOS E INTERNACIONAIS. 1.4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONTRATO. 1.5 CLÁUSULAS ESSENCIAIS NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS. 2- NORMAS ESTABELECIDAS NO DESENVOLVIMENTO DOS CONTRATOS. 2.1 LEI APLICÁVEL NAS OBRIGAÇÕES INTERNACIONAIS CONVENCIONAIS. 2.2 LEX FORI E LEX LOCI CELEBRATIONIS. 2.3 FORMAÇÃO DO CONTRATO INTERNACIONAL. 2.4 CONDIÇÕES DE VALIDADE. 2.5 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS. 2.6 PRINCÍPIOS DO DIREITO INTERNACIONAL NOS CONTRATOS. 3- A REALIDADE ECONÔMICO-SOCIAL DO CONTRATO INTERNACIONAL. 3.1 EMPRESAS MULTINACIONAIS BRASILEIRAS. 3.2 CLÁUSULA DE HARDSHIP. 3.3 ARBITRAGEM. 3.4 A DEPEÇAGE NO CONTRATO INTERNACIONAL. 3.5 ANÁLISES JURISPRUDENCIAIS. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho, demonstrará a complexidade da formação dos contratos internacionais e sua importância nas empresas privadas brasileiras diante da crescente globalização, de forma que uma vez que as relações comerciais tendem a ser bem sucedidas e visam um quadro de cada vez mais crescimento em escala global, necessitará, portanto, de um contrato elaborado de acordo com o que exige a lei, mas, ao mesmo tempo, ainda encontrará dificuldade de ser elaborado, uma vez que não há aplicação dos Direitos Internacionais de forma unificada prevista no Ordenamento Brasileiro.

Primeiramente, abordar-se-á, para maiores esclarecimentos antes de adentrar ao tema em específico, que haja uma breve distinção acerca de que o tema de contratos internos, se diferencia do contrato internacional quanto ao liame de conexão de diferentes Estados que se faz presente, bem como algumas regras que serão apresentadas, demonstrando as peculiaridades do contrato internacional, como os elementos constitutivos que deverão se fazer presente, as cláusulas essenciais, onde constam aspectos relativos aos riscos, garantias, cláusulas e responsabilidade pela falta de execução. Apresentar-se-á também qual a origem dos contratos internacionais e qual a importância da correta elaboração dos contratos nas empresas internacionais na realidade em que hoje vivemos.

Em um segundo momento, tratar-se-á da lei aplicável nas obrigações internacionais convencionais e como complemento uma breve explicação do que vem a ser a Lex Fori, Lex Loci Celebrationis, os princípios que regem o contrato, como se formam e consequentemente se extinguem.

Para finalizar, demonstrar-se-á a complexidade da depeçage nos contratos internacionais e as realidades econômico-sociais das empresas brasileiras nos últimos anos e como a elaboração do contrato pode influenciar na atividade empresarial e sua relação com a outra parte do contrato para que consiga ser mantida sob bom funcionamento e não venha a ter a necessidade de vir a fechar suas sedes no exterior, demonstrando também a clausula de hardship que prevê o acontecimento de fatores externos que possam vir a colocar em risco as atividades empresariais e a arbitragem como solução para os possíveis conflitos que possam vir a existir.

Apresentar-se-á, por fim, as jurisprudências referentes a conflitos presentes nos contratos internacionais, que foram uma das fontes de pesquisa para o presente trabalho, bem como consulta e previa pesquisa em livros, sites especializados no tema do trabalho e leis.

O presente estudo não pretende esgotar o tema acerca dos contratos internacionais, apresentando como foco a abordagem da chamada depeçage nos contratos empresariais internacionais privados, onde devido à complexidade da situação jurídica nesse caso, diversos aspectos que não podem ser tratados de forma conjunta, precisam ser abrangidos; momento em que ocorre o fracionamento do contrato em leis distintas.

1.CONSIDERAÇÕES BASILARES DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

Neste capítulo serão abordados assuntos basilares dos contratos internacionais, para que possa haver um melhor entendimento sobre algumas distinções essenciais acerca do tema em estudo, passando a analisar a origem histórica, paralelismo com o contrato interno, elementos constitutivos e sua relação com as empresas. Uma vez estabelecida as noções básicas que se precisa ter em mente para dar continuidade ao objeto de estudo, haverá um aprofundamento relativo aos contratos internacionais.

1.1 ORIGEM HISTÓRICA DOS CONTRATOS

Designar o momento exato em que foi constituída a origem do comércio, é um fato que não se pode apontar com convicção, pelo motivo de que não poderá imaginar, como antigamente, fora do conhecimento ou de registro, teria sido realizado algo que hoje se encaixe na nossa concepção de contrato internacional.[1]

Sabe-se ,porém, que uma das primeiras formas conhecidas de relações comerciais, se dava através da troca de produtos de um comerciante com o outro, mesmo que o produto não fosse de mesma natureza, havendo entre as partes uma certa barganha, o que com o tempo e aumento da produção, se fazia necessária um modo mais concreto para de determinar a troca, onde surgem as moedas de troca, que foram um avanço inicial para que formas de maior garantias sobre os produtos fossem abarcadas.

Os conteúdos históricos narrados na Idade Média, pressupõe o início de algo que se aproxima das relações comerciais internacionais que se tem hoje, sendo advindos de ideais mercantilistas e também iluministas, também em Roma, onde se inseriu a maior necessidade de garantias mais concretas, para resguardar não só a produção no território romano, como também para que a vontade das partes fossem devidamente cumpridas, momento o qual começa a ser consolidado uma forma de contrato que garantisse o direito e obrigações de cada um que fizesse parte de uma operação comercial.

A navegação marítima, foi um tema que começou a fortalecer a ideia de contrato entre partes de diferentes regiões/territórios, com a criação de uma “comissão fluvial”, pois com o crescimento da produção e sua evolução extraterritorial, discutiriam assuntos que envolviam diversos países, de forma que os produtores precisariam se resguardar, caso algo acontecesse a seus produtos no meio das transações marítimas, sendo um marco no desenvolvimento comercial.

Com a evolução comercial crescendo cada vez mais e cada vez mais sendo necessária de uma forma global, sua expansão alavancou ainda mais a partir da revolução industrial que com a indústria/econômia capitalista, se fazia de extrema importância a constituição de contratos como instrumentos indispensáveis as relações de comércio, de forma que as relações internacionais nesse âmbito, desse maior segurança ao negócio a ser realizado entre as partes.[2]

As relações comerciais, assim começaram a se desenvolver, de acordo a buscar sempre uma forma de uniformizar as relações comerciais, colocando entre elas a vontade das partes sem que houvesse grande complexidade e conflitos para tomada das decisões dos direitos aplicáveis, já que cada qual queria garantir o cumprimento do contrato em seu favor, então qual lei aplicar? Logo, aparece um cenário onde se faz presente a criação da Liga das Nações para que então regulasse as atividades desenvolvidas entre os Estados e logo após a segunda guerra mundial, há a criação da ONU (Organização das Nações Unidas), com a finalidade de que a cooperação internacional se faça mais eficaz, sendo estes as primeiras Organizações internacionais. Observa-se:

Da segunda metade do século XIX até a primeira guerra mundial, diversos tratados e conferências internacionais foram realizados. Contudo, após a primeira guerra mundial e com o surgimento da Liga das Nações Unidas ou Pacto da Sociedade das Nações, o direito internacional modificou-se com o surgimento de diversos organismos internacionais, fenômeno que foi intensificado após a segunda grande guerra. A propósito, foi a 26 de junho de 1945 que diversos Estados assinaram a carta de São Francisco, que instituiu a Organização das Nações Unidas (GARCIA, 2004, p.188)

Portanto, com a crescente globalização e formas mais evoluídas de se tratar a relação comercial, bem como novas formas de comercio, é essencial que o contrato sobre as relações comerciais internacionais, sejam elaborados de formas mais prática e menos complexas, já que o contexto mundial atual dispõe de mais organismos internacionais para regular essas relações do que antigamente.

1.2 A IMPORTÂNCIA DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS NAS EMPRESAS

As empresas com relações internacionais, hoje em dia e cada vez mais, se desenvolvem, ao passo que as exigências comerciais advindas da globalização, se fazem cada vez mais presentes e com uma demanda muito grande a se cumprir, onde se tornam sujeitos do comércio internacional, necessitando não somente de certa autonomia para controlar suas relações jurídicas, como também de um meio para resguardar seus direitos e cumprir as obrigações para com o outro lado negociante.

Ao se estabelecer um negócio fora de seu território, claramente implicará em leis também fora de seu território que haverão de ser cumpridas e conciliadas com o seu próprio, para que ambas as partes não sofram prejuízo e alcancem o fim almejado, meio onde se tem como solução de resguardo a elaboração de um contrato internacional de comércio, gerando obrigações entre os contratantes e estabelecendo os aspectos jurídicos a serem abordados em suas formas claras e eficazes de acordo com as leis. (AMARAL, 2006)

Sem um contrato corretamente e bem elaborado, as garantias dos negócios empresariais diminuem, sem a certeza ou controle de suas relações comerciais. Com uma segurança maior de seus direito e obrigações é possível alcançar um maior número de operações bem sucedidas e desenvolvê-las.

Para tanto, para se realizar o contrato internacional, deve-se atentar as leis que nele deverão ser aplicadas, em sua forma de execução, limitação da autonomia de vontade das partes, seus elementos caracterizadores, cláusulas essenciais e demais elementos a serem necessariamente ou obrigatoriamente abordados.

1.3 PARALELISMO DOS CONTRATOS INTERNOS E INTERNACIONAIS

A base para se falar em distinção entre contratos internos e internacionais, sempre foi amplamente colocada como se dependesse de um fator geográfico espacial para se distinguir sobre qual seria a denominação correta para o contrato a ser tratado em questão, porém existem mais elementos que irão ser capazes de trazer a distinção para formação de um contrato internacional.

Se olharmos pela tendência chauvinista, poderíamos aceitar essa valida conotação, porém há uma certa restrição que não nos permite analisar os demais elementos da relação contratual internacional, que ao ser analisada por pessoas que vivenciam as operações do comércio internacional, é concebido um entendimento mais amplo de que o fato gerador do contrato internacional advêm da consequência do intercâmbio entre Estados e pessoas a partir de onde deve-se analisar todos os elementos e situações que desse meio se originam para verificar a possibilidade da formação de um contrato internacional. (STRENGER, 2001).

Na legislação brasileira, é possível estabelecer, de acordo com o art. 2 do Decreto-Lei n. 857 de 1969 que o contrato internacional deve possuir elementos que possibilitem vinculá-lo a sistemas jurídicos diversos e tenha por objeto uma relação que envolva o fluxo duplo de bens pela fronteira

Logo, se não houverem circunstâncias e elementos na relação de comércio para que se note a necessidade da elaboração de um contrato internacional, além da análise espacial e geográfica que circundam as partes e os Estados, este contrato será então interno, contendo seus elementos e características sem adentrar no âmbito internacional, respeitando as normas apenas de um território.

A contratação, isto é, o acordo bilateral pode produzir-se nos âmbitos interno e internacional. Quando os elementos constitutivos do contrato (partes, objeto, lugar onde se pactua a obrigação, lugar onde deverá surtir seus efeitos) se originam e se realizam dentro dos limites geográficos- políticos de um único país, estamos situados no âmbito interno das obrigações. Inversamente, quando as partes contratantes tenham nacionalidades diversas ou domicílio em países distintos, quando a mercadoria ou serviço objeto da obrigação seja entregue ou prestado além-fronteiras, ou quando os lugares da celebração e execução das obrigações contratuais tampouco coincidam, estaremos no âmbito dos contratos internacionais.(SIQUEIROS;TIBURCIO;BARROSO, 2006, p.563)

Dessa forma, destaca-se a complexidade dos contratos internacionais, que envolvem também um plano de mutações políticas e econômicas que alteram os fatores a serem abordados nos contratos das relações comerciais, de modo a se submeterem a maiores exigências instrumentais e especializações acerca do Direito.

1.4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONTRATO

Existem elementos dos quais se originam a formação da necessidade de se constituir um contrato internacional, de onde nasce uma obrigação, ou seja, uma relação jurídica entre as partes, onde uma vez que se faça presente um dos elementos a ser citado, constituir-se-á um contrato internacional.

Primeiramente deve ser analisada a nacionalidade, fator esse que influenciará sobre onde serão cumpridas as obrigações e assinados eventuais contratos, sendo que a nacionalidade está diretamente ligada ao alcance da norma a ser aplicada, idioma e possível foro de jurisdição competente.

De maneira paralela, temos o domicílio, onde importa pelo motivo de estar ciente sobre o local em que a parte possa ser encontrada, local esse que consequentemente importará para realização da atividade comercial, já que certamente a lei do local onde tem domicílio uma das partes, será uma opção aplicável ao contrato, assim como os demais elementos caracterizadores também estão diretamente ligados com a formação do contrato.

Chama-se formação do contrato internacional de comércio todas as fases, a partir das tratativas iniciais, que têm por finalidade a colocação de pressupostos do objeto consensual, com forca vinculativa, e eficácia jurídica, que prevalece para todos os efeitos posteriores, salvo revogação expressa das partes. (STRENGER, 2003,p.31)

Elemento essencial é também o local onde a obrigação será assumida e onde será cumprida, que deverá preceder de uma análise da situação fática e dos documentos acerca da atividade comercial, juntamente seguindo a vontade das partes que se fará de modo convencional entre estas.

Conceitualmente essa relação será internacional quando pelo menos um de seus elementos constitutivos estiver em contato com mais de uma jurisdição independente, ou seja, quando um deles estiver relacionado a mais de um país. (JO, 2000, p.57)

Essa relação jurídica advém de uma obrigação convencional, já que se originam da vontade das partes, através de contratos ou acordos entre as mesmas, sendo também chamadas de obrigações contratuais. Outro extremo seria a relação não convencional ou extracontratual, a qual não nos interessa, por se tratar de algo já preestabelecido fora do âmbito estipulado pela concordância de termos contratuais estabelecidos pela vontade de ambos.

De forma resumida, esclarecer-se-á, que não apenas a um instrumento se prende a caracterização do contrato, devendo levar mais elementos em consideração, como abordado acima. Vejamos:

O contrato internacional vai caracterizar-se não só pela simples negociação entre pessoas (física e/ou jurídica) estrangeiras, mas também será instrumento jurídica e intrinsecamente extraterritorial. Vale dizer, importante serão os fatores decorrentes da própria negociação e execução do contrato, com a amplitude da domicilidade e da diversidade dos sistemas jurídicos intervenientes na ‘vida contratual’. Deverá, pois, ter reflexo em ordenamentos jurídicos distintos, com uma verdadeira influência sobre a esfera negocial de que é instrumentalizador. (FERRAZ, 2001, p.72)

Estabelecer-se-á que o contrato não se prende apenas a autonomia de vontade apresentada entre as partes contratantes ou somente a lei de um Estado e sim das diversas condições estipuladas no contrato a ser executado, observando a lei e cláusulas ali contidas, devido a complexidade da elaboração de um contrato internacional, que aborda mais de um sistema jurídico a ser considerado.

1.5 CLÁUSULAS ESSENCIAIS NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

Para regular as operações de um negócio comercial de âmbito internacional, é preciso que sejam estabelecidas algumas cláusulas especificas para as operações a se realizar, sendo algumas destas, cláusulas sobre Juros, cláusulas de arbitragem, cláusula de preço e forma de entrega, cláusula penal e garantias, as quais estabeleceremos brevemente sobre cada uma em seu ponto mais importante.

Se tomarmos o contrato como símbolo expressivo desse tratamento, devemos admitir que suas regras resultam tanto da vontade da lei quanto da vontade do indivíduo, porquanto a estrutura orgânica e homogênea do homem em sociedade não dissocia o domínio da lei do domínio da liberdade, mas se integram ambos na vida social, para que a verdadeira liberdade possa ser alcançada.(STRENGER, 2001, p.465)

A cláusula geral, como já é de conhecimento a autonomia de vontade das partes se faz de suma importância nos contratos e, para tanto deve-se precaver a expressa determinação de que no contrato em específico haja a aceitação dessa autonomia, para que a relação jurídica não fique engessada somente nas leis imperativas imposta por determinado território.

A cláusula sobre juros, é onde se trata da inadimplência na obrigação de pagamento, quando há um atraso para se pagar o valor devido, deve-se decidir sobre qual será a taxa de juros aplicável, sendo de prática mais comum a adoção da taxa LIBOR (London Inter Bank Offered Rate)

A fim de tentar evitar o envolvimento da justiça estatal em eventuais conflitos que possam surgir diante das relações comerciais, ou da denúncia de algum dos Estados, a cláusula de arbitragem, resguarda a tentativa de solucionar os conflitos existente, por meio amigável.

A cláusula da escolha da lei aplicável, é essencial pois na falta de escolha da lei que será aplicável por autonomia da vontade das partes, determinando sobre a lei de qual território será instituída a determinado assunto do contrato, havendo lacunas vagas ou mesmo inexistindo a escolha, o Direito Internacional Privados de ambos os Estados incidirão no contrato, estabelecendo qual lei prevalecerá em cada caso, não mais importando a escolha sobre respectivo ponto do contrato a vontade das partes, porém devendo respeitar a norma de ordem pública internacional.

Existem ainda outras cláusulas que estabelecem o procedimento em relação a oscilação de preço no mercado, não cumprimento decorrente de força maior, retenção de título até que haja o pagamento integral, cláusula da escolha da língua do contrato, de rescisão, confidencialidade, entre algumas outras ora não citadas, por motivo de discorrer sobre as mais essenciais no presente momento. (GARCEZ,1994).

2-  NORMAS ESTABELECIDAS NO DESENVOLVIMENTO DOS CONTRATOS

Encontrar-se-á nesse capitulo, questões um pouco mais aprofundadas no que diz respeito a qual norma será usada para elaborar o contrato internacional, como ocorre sua formação, bem como as condições de validade atinentes ao contrato e de que forma se extinguirá.

2.1 LEI APLICÁVEL NAS OBRIGAÇÕES INTERNACIONAIS CONVENCIONAIS

A vontade das partes, embora amplamente admitidas, não é estabelecida em sua forma absoluta, de modo que existem normas imperativas dentro de um território que devem ser seguidas, as quais serão as normas do local onde há de se executar o contrato, juntamente seguindo as regras de ordem pública. Aplica-se ao contrato internacional a lei que ficar definida entre os negociantes comerciais, seguindo, portanto, uma limitação, devendo sempre estabelecê-las de acordo ao sistema jurídico ao qual as partes se englobam.

Sobre a autonomia da vontade, vejamos:

Nos contratos internos não se escolhe qual sistema ou sistemas jurídicos irão dirimir eventuais litígios oriundos da relação obrigacional, respeitando-se a autonomia da vontade apenas no que diz respeito às cláusulas contratuais e não havendo discussão quanto ao regime ou regimes jurídicos que irão embasar os deveres contraídos. Enquanto no direito privado interno a autonomia da vontade restringe-se ao estabelecimento das cláusulas contratuais caracterizadoras do compromisso, no Direito Internacional Privado, diferentemente, opta-se pela via contratual, tanto pelos sistemas jurídicos, quanto pelo estabelecimento das demais cláusulas obrigacionais. O contrato internacional pode estar embasado em mais de um sistema jurídico, sendo necessário, antes de qualquer outra análise, perquirir qual será a lei ou leis aplicáveis aos litígios dele decorrentes, podendo-se muitas vezes considerar um terceiro sistema neutro às partes, e que melhor se adapte às circunstâncias da negociação.(LAMY, 2005, p.410)

Enquanto, por outro lado, a lei dispõe, nos artigos 9º e 17º da LINDB:

Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Art. 17º As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública, e os bons costumes.

Existem muitas controvérsias, surgidas com a entrada em vigor da antiga Lei de Introdução ao Código Civil, ganhando força o debate sobre a manutenção ou não do princípio, em face de ter sido suprimida a expressão “salvo estipulação em contrário”, que antes a permitia. O debate subiu de ponto porque enquanto alguns acharam que isso significou a vontade do legislador em afastar o princípio do nosso ordenamento, outros entenderam que a simples inexistência dos termos anteriores não indicava expressamente sua proibição.

Nesse contexto há doutrinas que defendem que a autonomia da vontade pode se fazer valer, mesmo se tratando o art. 9º da LINDB de uma norma cogente, desde que seja admitida pela lei do país onde a obrigação se constituir, porém não contrariando uma norma que venha a ser imperativa. Logo, fica clara divergência de opiniões acerca do referido artigo, formando interpretações literais da lei e entendimentos que se baseiam além desta, buscando apoio também em requisitos extrínsecos, princípios do direito internacional e demais fontes que garantem a autonomia da vontade das partes.

No mesmo viés, há que se falar na convenção do México de 1994, onde o assunto abordado é justamente a lei aplicável aos contratos internacionais, abordando o continente americano, sendo também nominalmente conhecida como conferência interamericana especializada sobre direito internacional privado V, onde em seu artigo 7º prevê de maneira expressa que o contrato rege-se pelo direito escolhidos pela parte. Vejamos:

Art. 7. O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistência de acordo expresso, depreender-se de forma evidente da conduta das partes e das cláusulas contratuais, consideradas em seu conjunto. Essa escolha poderá referir-se à totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo.

Logo, a mesma convenção em seu artigo 8º, estipula que as presentes considerações estabelecida na presente convenção não há de se aplicar a acordos de arbitragem ou eleição de foro e nesse sentido, a Lei n. 9.307/1996, prevê a autorização de forma expressa a autonomia das partes quando a escolha do direito aplicável ao contrato, trazendo sua redação uma forma mais avançada sobre o assunto discutido.

O Brasil, porém, não é signatário de fato da convenção, pois não teve seu processo de internalização na legislação brasileira, não tendo sido levado ao Congresso Nacional pelo poder executivo, fato que torna vigente o texto do art. 9º da LINDB (Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro).

A uniformização das normas de direito internacional vem de tempos sendo aclamada, pois diminuiria a complexidade nos contratos internacionais, que são de grande importância para o comercio internacional, globalização e economia do pais, motivo pelo qual a apreciação da convenção mexicana de 1994, seria de grande importância, trazendo conceitos uniformizados para dirimir conflitos, já que a legislação interna brasileira não comtempla de forma clara e expressa sobre a aplicação da autonomia da vontade, deixando-se por interpretar e utilizar a lex fori de cada pais, decidindo sobre a limitação e até onde vai o alcance dessa autonomia nos contratos internacionais.

2.2 LEX FORI E LEX LOCI CELEBRATIONIS

Existe um princípio que serve como base para tratativa dos contratos internacionais no que se refere a lei aplicável ao negócio em questão e como e quais regras deverão ser seguidas para que se possa chegar a uma decisão sobre qual lei irá prevalecer e como será aplicada no contrato, é ele o princípio da soberania do Estado.

Há um conceito que seria o primeiro a remeter a ideia da soberania do Estado:

A elaboração das leis cabe ao povo, ou a seus justos representantes, originariamente, podendo o poder ser exercido sem qualquer forma de dependência a mandatos ou ratificações populares, desde que em proveito da comunidade. (HENRIQUES JR, 2006, p.252).

Logo, é possível, como já vimos, que haja a eleição de um foro entre as partes contratantes, bem como a mesma pode ser indicada pela legislação de Direito Internacional Privado em determinados casos onde a lei do pais seja omissa ou não haja consenso entre as partes contratantes, porem quem irá nortear os limites dessa aplicação, será sempre a lei do lugar em que o contrato está sendo estabelecido, ao qual chamamos Lex Fori, uma vez que ao se privilegiar uma legislação estrangeira em detrimento da legislação interna, estaria violando o princípio da soberania do Estado

A Lex Fori, muito utilizada no direito internacional, não é positivada em dispositivo específico, sendo tratada em doutrinas e de forma a se estabelecer implícita no ordenamento, sendo sua aplicação de grande importância uma vez que a Lex Fori se faz presente para dirimir desacordo entre as partes quando estas não alcançam um consenso para decidir a lei de qual Estado ira reger o contrato, tendo os contratantes sendo omissos, norteiam-se pela Lex Fori.

Em decorrência da complexa determinação sobre as leis que regem o contrato internacional, aclama-se por uma uniformização das normas jurídicas no âmbito internacional, para que facilite os trâmites dos contratos internacionais, que muito importam na economia e desenvolvimento de um país, porem seria preciso, para que isso ocorresse, a ratificação de tais normas por todos os países ou pelo menos normas internacionais uniformizadas em cada continente, para facilitar o alcance da ratificação das normas por uma quantia menor de países.

No Brasil, ao que se refere a Lex Fori, destacar-se-á, que o país adota a teoria da Lex Fori, salvo em duas situações: a qualificação dos bens e das obrigações elencadas na LINDB, casos em que se adota a Lex Causae (DOLINGER, 2005)

A Lex Fori é tratada como um elemento de conexão, que por sua vez indicam como será definida a lei a ser aplicada em determinado contrato. Ressalta-se porém que os elementos de conexão não servem para solucionar e determinar a lei que será aplicada, serve para indicar a melhor aplicação ao direito, servindo como um instrumento para auxiliar o julgador.

Hoje, em razão desta multiplicidade de relações com reflexos internacionais, a aplicação do direito é apontada pela lex fori, ou seja, a lei do foro, que são as leis internas de cada país, que tratam da aplicação da lei estrangeira e dos conflitos destas com as leis locais (AMORIM, 2014, p.58).

O rol de elementos de conexão é exemplificativo, trazendo além da lex fori, sendo três os de maior aplicação prática no Brasil, que se tratam do Estado das pessoas, abordando a nacionalidade e domicilio das partes, sendo que esses elementos estarão individualizando as características dos contratantes e ,logo, os direitos e deveres que cabem a cada um destes.

Ainda nos elementos de conexão, se estabelecem os que tratam do local de celebração ou execução do contrato, bem como a autonomia da vontade das partes, uma vez que as seguintes considerações conseguirão trazer uma visão mais ampla do direito a ser aplicado no quadro em questão.

Sendo então o elemento de conexão aplicável segundo a LINDB, o lex loci celebrationis, onde a lei aplicável ao contrato, será a lei do local onde o contrato foi assinado, onde é considerado porem como lugar da celebração o domicilio do proponente.

2.3 FORMAÇÃO DO CONTRATO INTERNACIONAL

De forma inicial, o contrato internacional é dividido em duas fases, passando pela fase pré-contratual e contratual. Na fase pré-contratual versa sobre as tratativas e negociações que ocorrem, sendo estas muitas vezes longas, devido à complexidade dos assuntos a serem debatidos para que se possa chegar a uma decisão única, onde ambas as partes contratantes estejam de acordo, bem como as decisões estejam de acordo com a legislação a ser aplicada.

Diante da importância da ocorrência da fase pré-contratual, o Código Civil Brasileiro, estabeleceu o seguinte artigo que trata da responsabilidade pré-contratual:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”, regulando dessa forma os acontecimentos que podem vir a causar dano a qualquer uma das partes, ante o não cumprimento da boa-fé.

Ressaltando ainda em um mesmo contexto:

Primeiramente, presume-se que as partes procedem com lealdade e confiança recíprocas (boa-fé), devendo fazer prova aquele que alega a má-fé do outro. Em segundo lugar, entende-se que a intenção das partes deve prevalecer sobre o que foi literalmente declarado. Daí a importância das testemunhas. (VENTURA,2002, p.32)

Pode se dizer então, que a formação do contrato se estabelece, desde o momento em que são realizadas as tratativas iniciais, onde as partes entram em um consenso sobre o objeto que será tratado e todos seus pressupostos que devem ser levados em consideração e muitas vezes essa etapa se confunde com os procedimentos preliminares do contrato internacional. Essa fase da tratativa, é regida por eficácia jurídica, tendo efeito em todas as fases que estão por vir, devendo ser rigorosamente observada entre as partes, podendo as mesmas a partir de mutuo consensualismo, revogarem-na expressamente.

Nessa fase, a incidência de responsabilidade dos contratantes, tem capacidade para gerar, segundo o princípio da boa-fé, deveres jurídicos para os contratantes, como pode se observar no texto de lei do Código Civil Brasileiro:

Art. 186, Código Civil: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Os elementos mais discutidos nessa fase, são: o idioma em que o contrato será realizado, técnica de redação e negociação. As técnicas de redação serão realizadas de acordo com a legislação em que o contrato será tratado, podendo haver um contrato padrão que são preparados por organizações internacionais ou mesmo um contrato já elaborado por uma das partes que dispõe a leitura e aprovação da outra parte ou são contratos elaborados de forma conjunta ao desdobramento das tratativas, por ambas as partes.

No que se refere aos idiomas podem ser definidos em uma única língua oficial ou também dispondo o contrato de duas línguas, onde uma será considerada oficial acompanhada da outra não oficial e menos utilizada, porém aplicável, pode-se utilizar diversas línguas com valores oficiais, de forma que serão aplicadas qualquer dessas alternativas, na falta de imposição contratual prévia sobre o idioma a ser aplicado.

Ao fazer referência a formação dos contratos internacionais, dispõe que:

Aquele que elabora o contrato deve dedicar atenção especial à verificação de quais as regras de competência internacional que regem a situação e, a seguir, determinar a norma de conflito aplicável pelo juiz competente em cada hipótese, para, então, indicar o direito material aplicável. (BAPTISTA, 1994, p.82)

Temos então a fase contratual, onde se fara presente a aceitação do contrato, indicando a transição da fase pré-contratual para contratual, estabelecendo também tratativas sobre o local da celebração do contrato, sendo de grande importância ao se tratar da determinação da lei aplicável ao foro competente e local da celebração do contrato, assim como condições, contraprestações, prazos e sanções em caso de descumprimento do contrato.

A aceitação se dá como concluída mediante declaração ou a algum ato, se assim for condicionada como condição para aceitação no contrato, passando a surtir efeitos, como por exemplo “a aceitação fica condicionada ao pagamento do objeto do contrato, logo, após a prática do ato, será considerada declarada a aceitação”.

Vale ressaltar também que o silêncio não é valido como aceitação. A proposta não precisará abordar detalhadamente todos os detalhes, mas deverão conter os elementos essenciais, de acordo com as condições de validade, como veremos a seguir.

2.4 CONDIÇÕES DE VALIDADE

O contrato deve conter os elementos essenciais, abordando o objeto do contrato, que poderá constituir uma obrigação de dar, fazer ou não fazer da forma que se determinar, bem como deve tratar sobre a contraprestação, de modo que uma parte oferece um serviço ou produto a empresa e em contrapartida o outro lado se compromete a pagar um preço ou realizar um serviço, configurando vantagem indevida caso um dos polos não cumpram com sua obrigação e então, a partir da concordância da parte sobre os elementos essenciais estipulados, há a formação do contrato (STRENGER,1986).

Esse contrato, requer ainda algumas condições de validade, que seriam primeiramente a qualificação do objeto, qual seja lícito possível e determinado, de maneira clara e inequívoca e a qualificação das partes, consentimento real das partes, que deve ser livre e consciente, ou seja, manifestada com clareza e sem coação ou chantagem de qualquer tipo, bem como deve também constar a sanção prevista.

Na falta de qualquer pressuposto de validade, o contrato será passível de atos anulatórios, ressaltando que para o consentimento de vontade das partes negociantes, no entanto, não seja necessário sua presença física, podendo recorrer a outros meios de comunicação, mas se atentando, ao optar por esse meio, que poderão surgir complicações ao necessitar da prova de capacitação das partes no momento da celebração ou horário efetivo da negociação, dependendo do local onde as partes se encontrem, ao que se refere ao fuso horário ou local onde a oferta foi aceita (BAPTISTA, 1994).

Uma das condições de validade, que abordam a qualificação da parte e objeto do contrato, estão estabelecidas no art.14 do Código Civil Brasileiro, que também é utilizado no âmbito contratual interno.

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Essa aplicação é possível, visto que:

Genericamente, as condições de validade de um contrato podem ser fundadas tanto na ordem interna como na internacional, sendo certo que a ordem pública internacional somente se convalida mediante tratados, convenções ou acordos, ou por força de leis imperativas nacionais. (STRENGER, 1986,p.201)

No que diz respeito ao agente capaz, é preciso que este consiga entender o ato que está para realizar e não estar apenas fisicamente capacitado, sendo o que denominamos como capacidade civil. Ocorre que essa disposição da capacidade pode variar em incapacidade relativa e incapacidade absoluta, de forma que as hipóteses da primeira estão elencadas no art. 4º do Código Civil, já as hipóteses da segunda se encontram no art. 3º também do mesmo dispositivo.

Ao se referir ao objeto lícito, possível e determinável, pressupõe que o objeto do contrato não seja contrário a lei, por exemplo, não posso usar como objeto de um contrato, a venda de substâncias ilícitas como cocaína, que é proibida perante a legislação brasileira. O objeto deve ainda ter a possibilidade física de ser parte do negócio jurídico, de forma que esteja dentro das condições humanas ou da natureza e ainda ser determinado ou determinável, sendo indicado especificamente um objeto, ou a categoria do objeto do negócio

Relativo a obrigatoriedade da condição que aborda a autonomia da vontade, ao se tratar do consentimento das partes, que integra o negócio jurídico como uma das condições de validade, ao qual a partir da manifestação da vontade das partes em aceitação e comum acordo do disposto em contrato, criam entre si direitos e obrigações, que somente poderão ser revertidos diante de novo acordo entre os mesmos, onde podemos observar o pacta sunt servanda, demonstrando que o contrato faz lei entre as partes, oferecendo maiores seguranças as partes no momento da elaboração do contrato, gerando então o contrato como uma força obrigatória decorrente da autonomia da vontade, mesmo quando nos limites da legislação aplicada.

Pode ocorrer também, ao se tratar da vontade das partes, um certo vício em um dos polos contratantes, que possibilitariam a anulação do contrato. Esses vícios são chamados de vício de consentimentos, que podem resultar de erro sobre alguma questão mal interpretada ou mal colocada no contrato, de forma a não restar clara ou algum elemento essencial que venha a não constar no contrato ou constar de forma equivoca. Esses mesmos podem também se apresentar diante de coação de uma das partes, meios empregados para ludibriar, induzir a outra parte a vir a concordar e aceitar as condições dispostas no contrato e em decorrência de todos esses motivos, não seria certo que o contrato continuasse com sua eficácia intacta, logo, o Código Civil em seu art.147, dispõe que:

É anulável o ato jurídico:

I - Por incapacidade relativa do agente (art.6º)

II-Por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude.

Ainda sobre  o assunto, tem-se que:

Cumpre destacar que se o consentimento viciado não obriga o indivíduo, o consentimento livre de vícios o obriga, de tal maneira que, mesmo sendo o conteúdo do contrato injusto ou abusivo, na visão tradicional só se poderá recorrer ao direito em casos especialíssimos de lesão. Destarte, são irrelevantes os motivos que teriam levado o indivíduo a contratar e suas expectativas originais. (MARQUES, 1995, p.39)

As intenções declaradas em um contrato, com todos seus elementos essenciais a condição de validade, estabelecerão base para as cláusulas a serem abordadas no contrato, motivo pelo qual nesse momento é importante analisar que não há nenhum vicio de consentimento, para poder prosseguir até o momento da conclusão do contrato.

2.5 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

Primeiramente há que se estabelecer a distinção entre as terminologias utilizadas que causam divergências nos entendimentos quanto a um contrato devidamente finalizado, que atingiu seu objetivo, passou pelos devidos procedimentos em que as partes cumpriram com sua obrigação, se encontrando concluso; para esse usamos a terminologia de “execução do contrato” que nada mais seria que sua extinção por já ter sido executado. De outro lado temos o contrato que por algum acontecimento durante sua vigência, vem a se extinguir antes do prazo e não de forma natural segundo os trâmites previstos, deixando assim de existir, ao qual chamamos de extinção. (MARQUES, 2007)

O fim estabelecido pode se dar em três momentos: de forma imediata devida a circunstancias não premeditadas, imediata mediante a execução do contrato ou mediata, diante de estipulação de prazo. Pode ainda o contrato deixar de existir, ao se tratar de um contrato por tempo indeterminado, se uma das partes quiser pôr fim a relação negocial.

Ocorrendo a execução do contrato, irão se extinguir também os direitos e obrigações de cada parte, porém se o mesmo for extinto, por qualquer motivo, antes de serem cumpridas as obrigações estipuladas a cada parte negociante, de forma que o contrato ainda não tenha cumprido com sua função fim, deverá se analisar o momento em que ocorreu o fato gerador para extinção do contrato, para sabermos então como proceder. (GOMES,1997)

Segundo o disposto no art.475 do Código Civil: “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. “

Se o contrato foi anulado, ainda nas negociações anteriores a sua aceitação ou na fase preliminar por falta de condições de validade, como vimos acima, ele será obviamente extinto por anulação, não havendo consequências as obrigações que seriam ainda formadas, salvo negociação ou tratativa diversa entre as partes, porém se a causa extintiva for posterior a formação definitiva do contrato, de forma que já é juridicamente valido, havendo inadimplemento por uma das partes, ocorrera a extinção por meio de resolução, a pedido do lesado. Observa que se tratando de negócio celebrado em qual a natureza jurídica seja infungível, não poderá ocorrer a resolução forçada do contrato.

A parte lesada, tem além da opção de pedir a resolução do contrato, também a opção de que seja cumprida a obrigação, desde que o contrato disponha dessa alternativa, podendo em ambas pedir a indenização e perdas e danos.

A extinção por meio da resolução do contrato, é por sua vez, uma espécie de rompimento de vínculo contratual, que pode ser estabelecida a latu sensu, com efeito retroativo ou de forma ex nunc, que não retroage, tendo efeito apenas no presente, a qual chamamos de resilição e quando realizada a pedido da parte prejudicada, denomina-se rescisão. A parte lesada, diante do inadimplemento de outra, pode pedir indenização cumulada com perdas e danos, que é uma sanção cabível diante da inexecução da obrigação, podendo esta ser ou não culposa. A principal consequência jurídica após a resolução do contrato, é o seu retorno ao status quo, como era antes, de forma que tudo que foi recebido pela parte inadimplente da negociação, seja restituída em função do contrato resolvido. (MIRANDA, 1983).

A nomenclatura aplicada as formas de extinção do contrato, sempre foi objeto de dúvidas sobre a aplicação e cabimento de cada uma, porém da forma mais objetiva possível, tentamos esclarecer os seguintes conceitos a observar:

Colocou o Novo Código Civil ponto final a dúvida semântica que apenas embaralhava conceitos e em nada contribuía para a compreensão da matéria: explicitou o que entende por resilição e por resolução. Acolheu nosso Código Civil, nitidamente, a sugestão de Orlando Gomes, para quem “sob nome de resilição, usado pelos juristas franceses, designa-se o modo de extinção de contratos, pela vontade de um ou dois contratantes. Resolução por seu turno, é a extinção do contrato fundada no inadimplemento, ou em razão da onerosidade excessiva. Os artigos 472 e 473 do Código Civil, disciplinam as duas hipóteses de resilição fundadas na vontade de ambas ou, ao menos, uma das partes do contrato. O distrato é a resilição bilateral. Regula em seguida a resilição unilateral, mediante denuncia de uma das partes. Os arts. 474 e 475 do Código Civil disciplinam a resolução, fundada no inadimplemento de um dos contratantes e seus dois mecanismos, a clausula resolutiva expressa e a clausula resolutiva tácita. Os arts. 478 e 480, por sua vez, regulam as hipóteses de resolução do contrato fundada em onerosidade excessiva, com a ressalva da possibilidade de preservação da avença, devolvendo-lhe o equilíbrio original perdido (art. 479 e 480, CC). Em suma, a distinção fundamental entre resilição e resolução, por expressa opção do legislador, se encontra na causa de extinção do contrato, a primeira fundada na vontade e a segunda no inadimplemento ou na onerosidade excessiva. (LOUREIRO,2011, p. 610).

Com as parecidas nomenclaturas que a resolução e a resilição apresentam, fácil se confundir quanto ao seu uso, que agora se faz esclarecido, ao estabelecer que sua principal diferença se deve ao fato que originar a extinção do contrato, devendo analisar-se ,portanto, se houve alguma cousa de onerosidade excessiva ou qualquer ocorrência de inadimplemento ou se a extinção se fez presente mediante vontade das partes.

2.6 PRINCÍPIOS DO DIREITO INTERNACIONAL NOS CONTRATOS

Ao se tratar de relações internacionais, temos alguns princípios que garantem sua aplicação aos contratos de Direito Internacional Privado, porém abordaremos a seguir os princípios considerados mais importantes ao tema em questão.

Muito já ouvimos falar que o contrato faz lei entre as partes, o que seria em outra denominação “pacta sunt servanda”. Uma vez que há consentimento mutuo de ambas as partes negociantes, condições de validade corretamente aplicadas e formação do contrato de acordo com a legislação, a citada lei entre as partes esta consagrada, logo, temos o princípio da obrigatoriedade onde se faz presente a necessidade de cumprir o acordo previsto, que estabelece além de vinculo dos pactuantes, também eficácia plena, de forma que sequer o Estado pode intervir na relação ora firmada. (STRENGER, 1986)

O contrato, porém, quando atinge um ponto em que eventualmente alguma das partes fique em desvantagem sobre algo já pactuado, pode comportar exceção do princípio da obrigatoriedade, de forma que os termos poderão ser renegociados caso uma parte venha a sofrer ônus diante do negócio enquanto outra mantem todos os lucros, ou seja, a partir do momento que há um desequilíbrio para uma das partes, então, se estabelecendo esse quadro, é possível que seja solicitada a renegociação do contrato ao que se trata de seus termos originais, considerando-se a boa-fé que deve ser fazer presente. (GOMES, 1993)

O princípio da força obrigatória dos contratos consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Tendo sido celebrado com observância de todos os pressupostos e requisitos, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos imperativos [...] reconhece que, a despeito da obrigatoriedade dos contratos, passou-se a aceitar, em caráter excepcional, a possibilidade de intervenção judicial no conteúdo de certos contratos. A mudança de orientação deve-se a acontecimentos extraordinários que revelaram a injustiça da aplicação do princípio em seus termos absolutos. (GOMES, 1979, p. 40)

Outro princípio que é fundamental, bem como o mais esperado em uma relação de negócios, é o princípio da boa-fé, que indica se tratar de um contrato composto por partes que comportem confiança e lealdade sobre o que se estabelecera entre ambos, como podemos observar:

O princípio da equidade e humanidade, suprindo e sanando vícios; como critério de moralidade, refletindo no dever de agir com lealdade tanto na celebração do contrato como no cumprimento das obrigações avençadas; e como princípio interpretativo da norma jurídica e da vontade das partes.(SILVEIRA, 1985, p.171)

Dessa forma, fica demonstrado que a boa-fé não será cobrada apenas inicialmente e na formação do contrato, mas também posteriormente, observando se o objeto do negócio está cumprindo sua função fim como haveria de ser e cada parte está se portando da forma que deveria quanto ao que foi celebrado no contrato, não fazendo nada para interferir negativamente no acordo pactuado ou ludibriar, enganar ou agir de má-fé para com a outra parte contratante.

O princípio da autonomia das partes, já teve uma abordagem especial anteriormente, não podendo deixar de ser citado como um dos mais importantes princípios aplicáveis aos contratos do direito internacional. Esse princípio da liberdade as partes contratantes para firmarem um contrato da maneira que delinearem a sua própria vontade, porem tem de estar de acordo com normas imperativas concernentes a legislação aplicável, contendo uma certa limitação da vontade em algumas questões já reguladas pela lei. (DINIZ, 2008)

É visível que o contrato internacional é burocraticamente formado, uma vez que precisa ser desmembrado para aplicação das leis que tratarão do mesmo, pelo fato de ser composto por partes que trazem diferentes legislações, mas buscam um mesmo fim.

Por se tratar do já estabelecido princípio da autonomia da vontade, os Estados, em regra, não estão autorizados a intervir em assuntos internos de outros, contudo, há uma exceção pouco comentada, que autoriza, em alguns casos, a intervenção dos Estados em assuntos internos de outro soberano, que se dá pelo Conselho de segurança da ONU.[3]

Essa ideia de soberania era defendida inicialmente por Hobbes e por esse motivo não seria certo que outros Estados viessem a intervir em sua relação, como observa:

É nele que consiste a essência da república, a qual pode ser assim definida: uma pessoa de cujos atos uma grande multidão, mediante pactos recíprocos uns com os outros, foi instituída por todos como autora, de modo que ela pode usar a força e os recursos de todos, da maneira que considerar convincente, para assegurar a paz e a defesa comuns. [...] Aquele que é portador dessa pessoa chama-se SOBERANO, e dele se diz que possui poder soberano. Todos os demais são SÚDITOS” (HOBBES apud KUHN, 2008, p. 28).

Existe, entretanto, uma limitação a esse poder de soberania, que seria a supracitada exceção ao princípio da não intervenção dos assuntos internos dos Estados, que surgiu juntamente com os pactos internacionais de 1966, que visava proteger a pessoa humana, fazendo que acima da soberania do Estado, de maneira subordinada, se encontre a Tutela dos Direitos Humanos.

Nas relações contratuais internacionais, há que se falar no princípio da independência nacional, onde, mesmo havendo mais de uma legislação concernente entre as partes negociantes, apenas uma delas ira se sobressair, de forma que não há impedimento que as leis de ambos contratantes de diferentes nações possam constar no contrato, porem devem sempre serem reguladas pela lei do ordenamento em que ambos se encontram e a partir desse momento, serão verificados o que é ou não possível ser flexibilizado a constar no contrato de acordo com a autonomia da vontade dos negociantes.

Esse princípio em si, repudia qualquer intervenção direta ou indireta de outro Estado, mantendo sua soberania tanto econômica quanto política, fato relativizado no tocante a formação dos contratos internacionais, porem nesse aspecto de uma forma menos rigorosa

Com base no princípio da solução pacifica dos litígios entre os Estados, também ao que se refere aos possíveis impasses e conflitos na formação de uma relação contratual internacional, haverá meios pacíficos para dirimi-los, seja por arbitragem ou caso haja alguma clausula ou conste em contrato outra forma pacifica e justa de sanar o problema ocorrido

3- A REALIDADE ECONÔMICO-SOCIAL DO CONTRATO INTERNACIONAL

Neste capítulo serão abordadas questões acerca da realidade que cerca o contrato internacional, sendo o que realmente ocorre em decorrência da complexidade da formação dos contratos internacionais, demonstrando alguns gráficos de crescimento das empresas com subsidiárias em outros países e o que colaborou e interferiu no seu desenvolvimento, o processo que ocorre em caso de controvérsias e conflitos contratuais e ao final, algumas jurisprudências demonstrando a problemática envolvida.

3.1 EMPRESAS MULTINACIONAIS BRASILEIRAS

Buscando sempre aumentar o desenvolvimento das empresas em meio a crescente globalização, o mercado internacional é sempre alternativo em pauta para maior produtividade e crescimento do negócio, havendo mais opções de polos de produção da empresa, que colaboraria tanto para os interesses internos da empresa como para a economia do país.[4]

Podemos observar as empresas com maior número de países nos quais possuem subsidiarias próprias:

Em se tratando de abertura e fechamento de operações das empresas brasileiras no exterior, ainda existem mais empresas que iniciaram suas atividades em outros países, totalizando entrada em 28 países, do que empresas que tiveram seu encerramento realizado, sendo a Argentina o pais que mais recebe as empresas brasileiras, acompanhando as instalações também na américa do Sul e do Norte, por outro lado, os maiores registros de fechamentos totalizam saída de 20 países, sendo que o maior registro de empresas brasileiras se encontram no Chile.

Esses dados demonstram o crescimento das empresas em âmbito internacional, uma vez que dados desde 2014 mostram sua crescente evolução, até alcançarmos os dados da tabela acima, relativas ao ano de 2018, sendo que o ranking de 2019 ainda está para ser realizado.

Diante dessa globalização das empresas e o interesse das mesmas em incluir uma subsidiaria em outro país, se torna cada vez mais necessário a aplicação de um sistema uniforme nos contratos internacionais, para que as relações possam ocorrer de forma menos complexa, facilitando as relações exteriores.

O Brasil é Estado Membro do Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado Internacional (UNIDROIT), porém segue as normas da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB), sendo mais burocratizada, o que faz com que as celebrações de relações internacionais ocorram em menor número, motivo pelo qual clama-se pela unificação do Direito Privado Internacional, aplicado a legislação brasileira, já que a atual legislação aplicada nos citados contratos, não segue as facilitações e inovações da UNIDROIT(Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado).

Sustentar-se-á a dificuldade da celebração do contrato:

Os operadores do comércio internacional almejam certeza e segurança, que têm dificuldade de alcançar, dada a imperfeição da ordem jurídica internacional, cheia de lacunas, causadas pela falta de coordenação decorrentes da disputa entre várias soberanias no plano jurídico e econômico. (LATORRE, 2002, p. 87)

Como se pode observar, as multinacionais que mais vem crescendo com subsidiarias no exterior afirmam que pretendem adentrar em novos mercados ou aumentar a área de atuação em sedes de outros países nos quais já tem sua empresa instalada, onde os principais países de instalação de empresas brasileiras se concentram no Estados Unidos, como observamos a seguir:

            Fonte: Fundação Dom Cabral (2017)

Impossível diante dos dados apresentados, deixar de notar a crescente atuação de multinacionais brasileiras e também estar ciente que muitas empresas instaladas no exterior realizam contratos sem prever as tratativas necessárias, podendo gerar vicio, nulidade contratual e até mesmo situações que podem causar onerosidade excessiva a uma das partes, levando a empresa ao fechamento precoce. A dimensão do segmento da empresa não deve ser parâmetro para a realização de um contrato com mais ou menos rigor de seus termos e cláusulas, já que em qualquer negociação, principalmente internacional, é preciso para maior garantia da segurança dos atos negociais, a formalização do contrato, onde ambas as partes contratantes estejam cientes de todo o teor contratual, salvaguardando as principais e mais diversas hipóteses que poderão vir a ocorrer e assim ter um melhor desempenho no mercado internacional.

3.2 CLÁUSULA DE HARDSHIP

O termo “hardship” é utilizado para indicar a ocorrência de algum fator econômico, político, tecnológico ou mudança até mesmo no âmbito legal, que diante do contrato internacional celebrado, venha a causar prejuízo aos negociantes e por esse motivo, se faz de grande importância a cláusula de hardship, para que haja uma conservação do contrato realizado.(GLITZ, 2012)

Essa cláusula permitirá que o contrato passe por uma readaptação, onde os contratantes poderão rever os termos contratuais e alterá-los mediante mútua vontade, uma vez que para uma das partes, em decorrência de mudança de fatores externos, os termos estabelecidos tenham ficado demasiadamente onerosos ou prejudiciais de algum modo. (GARCEZ, 2011)

A presença da cláusula de hardship é fundada na autonomia privada e na conservação do contrato, que foi consagrada pelo Código Civil Brasileiro de 2002, de forma que minorará os riscos acerca do negócio diante das mudanças externas ocorridas economicamente e politicamente que possam afetar diretamente não as partes, mas sim as consequências ao negócio, se não ocorrer a readaptação do contrato conforme forem demonstradas as necessidades, nesse sentido, demonstra-se:

As circunstâncias, imprevisíveis sempre, e exteriores à vontade das partes, ao contrário do que ocorre com a força maior, não se devem às forças da natureza ou a fatos de terceiros, mas a movimentos do ambiente do contrato, especialmente os da economia.(BAPTISTA,2011, p.81)

E no mesmo contexto:

Um aspecto que cabe ressaltar é que a presença desta cláusula, permitindo transformações nos termos do contrato, ao longo de sua execução, afasta a concepção do contrato como algo intangível, definitivo, ponto de equilíbrio entre interesses opostos. A noção se flexibiliza, no que pode ser vista uma influência da lex mercatoria, privilegiando a relação contratual como o lugar de manifestação do interesse comum das partes ligadas por longo tempo, ou seja, passa-se a lidar com um contrato evolutivo." (COSTA, 1995, p.77)

Essa cláusula possibilita também uma maior segurança jurídica e bom relacionamento de ambas as partes contratantes, demonstrando presente a boa-fé, uma vez que está diretamente ligada à vontade e flexibilidade das partes em reeditar o contrato conforme a nova realidade que os cerca, sendo o fato gerador que veio a necessitar da prática da cláusula de hardship, inerente ao conhecimento das partes, que vem a alterar as condições inicialmente dispostas no contrato, o que prejudica o equilíbrio do contrato, que estabelece até mesmo a possibilidade de haver uma reorganização contratual no caso em que o mesmo apresente nulidade em suas disposições.

O pacta sunt servanda, que faz lei entre os contratantes, demonstra que o estabelecido em contrato deve ser seguido de forma rigorosa, sem se desvencilhar do que foi firmado entre as partes negociantes, porém o Código Civil de 2002 traz em seus artigos, ressalvas bem como a cláusula de hardship, em casos em que passe a haver onerosidade excessiva a uma das partes, desviando do princípio do pacta sunt servanda ao passo que poderá ocorrer uma readaptação dos termos iniciais do contrato, como podemos observar:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Atualmente, diante da globalização das empresas e frente a complexa relação dos negócios internacionais, se torna de grande importância que as cláusulas de hardship estejam presentes no contrato, salvaguardando o equilíbrio da relação entre as partes e a segurança jurídica estabelecida, contudo, a jurisprudência já vem firmando casos em que a citada cláusula não poderá ser aplicada, distinguindo portanto o que não caberiam como eventos imprevisíveis e extraordinários a afetar a onerosidade excessiva do contrato. Dessa forma ficam excluídos da aplicação da cláusula de hardship a inflação, majoração ou minoração de alíquotas, desvalorização monetária, aumento da dívida pública e variação do câmbio.

Logo, estabelecer-se-á a diferença do instituto de aplicação da cláusula:

[...] permite a revisão do contrato se sobrevierem circunstâncias que alterem substancialmente o equilíbrio primitivo das obrigações das partes. Não se trata da aplicação especial da teoria da imprevisão à qual querem reconduzir a referida cláusula, no vezo condenável de transferir mecanicamente os institutos do armário civilístico clássico aos novos contratos comerciais. Trata-se de nova técnica para encontrar uma adequada superveniência de fatos que alterem a economia das partes para manter (...) sob o controle das partes, uma série de controvérsias potenciais e para assegurar da relação de circunstâncias que, segundo os esquemas jurídicos tradicionais, poderiam levar à resolução do contrato. (GOMES, 1984, p.187)

A cláusula de hardship requer uma aplicação cuidadosa, para que não haja confusão entre o instituto da onerosidade excessiva e instituto da lesão, onde a mesma não poderia ser aplicada, contudo, a referida cláusula traria apenas benefício para as partes ao tempo em que seja utilizada, não prejudicando nenhuma das partes, que por sua vez, realizariam a reorganização dos termos do contrato de forma a vontade mutua empregada na relação para continuar mantendo a boa-fé e equilíbrio na relação contratual.

3.3 ARBITRAGEM

Diante da complexa relação contratual estabelecida no âmbito interno, onde incorrem em mais de uma legislação a ser aplicada em muitos dos casos, é normal que surjam alguns desentendimentos diante de possíveis acontecimentos na atividade empresarial. Muitos desses problemas já constam em contrato qual seria o foro responsável para dirimir eventual conflito, porém, a arbitragem é uma opção fora do âmbito judicial, ocorrendo quando estipulada cláusula compromissória ou compromisso arbitral, quadro que se faz presente a arbitragem , sendo um meio alternativo de solução de conflitos onde a decisão contempla eficácia equivalente a sentença judicial. (BAPTISTA,2011)

A cláusula compromissória ocorre quando ambas as partes negociantes entram no acordo em que caso haja um conflito ou controvérsia acerca do estipulado em contrato ou sua execução, seria instaurada a arbitragem. Já no compromisso arbitral em caso de conflito ou controvérsia já restaria indicado em contrato quem seria o arbitro para dirimir eventual ocorrência.(FERREIRA, 2011)

Existem duas espécies de arbitragem em âmbito internacional, sendo a pública e a privada, de forma que na arbitragem pública internacional estariam autorizados a agir, somente o Estado e Organizações internacionais, enquanto no âmbito privado internacional, ficam autorizadas a agir tanto as pessoas jurídicas como as físicas, não importando sua nacionalidade.

No Brasil, a arbitragem é regulada pela Lei 9307/96 | Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que diz em seu art.4º:

 Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

 § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

A arbitragem apesar de ser um caminho através de  um mediador com técnicas para conduzir as partes a uma solução, perante meios pacíficos, tem uma peculiaridade que a difere dos demais meios de meios para um acordo pacífico, ocorre que na mediação e na conciliação, a decisão não é obrigatória para as partes, o que não ocorre com a mediação. Assim sendo, a decisão jurisdicional e não judiciaria, não há como qualquer das partes incorrer em recursos, podendo apenas fazer uso do pedido de interpretação, que avaliará a presença de ambiguidade na sentença proferida ou ainda revisão da mesma desde que preenchido alguns requisitos:

a)a descoberta de um fato novo que seja decisivo na questão; b) o desconhecimento deste fato por parte do Tribunal e por parte de quem pede a revisão; c) que está ignorância não seja devida à negligência de quem pede a revisão; d) a revisão seja pedida no prazo de seis meses, a contar da data da descoberta do novo fato; e) que não tenham transcorridos dez anos da sentença. (MELLO, 2004, p. 1450)

Diante de todo exposto, resta claro a praticidade e eficácia da arbitragem como meio de solucionar o conflito pacificamente, antes de partir para o judiciário, apresentando vantagens como uma solução mais equitativa estabelecida pela especialização dos árbitros na mediação e a celeridade do procedimento, de forma que a decisão proferida ser definitiva, sigilosa e flexível.

3.4 A DEPEÇAGE NO CONTRATO INTERNACIONAL

O contrato internacional, caracterizado também por compreender uma situação jurídica complexa, apresenta diversos aspectos conflitantes sobre o aspecto da lei aplicável a determinado assunto contido no contrato, de forma que não podem ser tratados em conjunto, motivo pelo qual denominamos esta ocorrência pelo termo “depeçage”, que seria o fracionamento, divisão do contrato em partes, onde se permite a aplicação da vontade das partes, porém com certos limites, tendo a intenção que sob esse ponto de partida, seja possível impulsionar os negócios jurídicos de cunho internacional, para que realmente apresentem resultado. A esse direito que parte como princípio do conjunto de costumes do comércio internacional, dá-se o nome de Lex Mercatória.

Ao se falar em Lex Mercatória, que foi um sistema jurídico desenvolvido pelos comerciantes europeus, temos como fim, a busca por um processo mais simples para as relações comerciais, de uma forma mais uniformizada, tendo como padrão a pratica habitual comercial, respeitando como força de lei, também a vontade das partes, para fugir da complexa relação entre diversos direitos conflitantes, porém com a posterior vinculação das relações comerciais internacionais ao Direito Interno do Estado, novas diretrizes são traçadas também no Direito Privado, diminuindo a prevalência da ideia da Lex Mercatória, que mais para frente sofrerá a necessidade de novamente se instaurar no meio comercial, e dessa busca, se originam meios que possam atuar como uma terceira instituição para defender as relações comerciais entre as nações, sendo eles o GAAT(Acordo Geral de Tarifas e Comércio), OMC (Organização Mundial do Comércio) UNIDROIT(Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado), UNCITRAL(Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional).

Agora, brevemente esclarecido do que se trata a Lex Mercatória, retornemos ao termo “depeçage” que não muito se faz presente quando é buscado pelo ordenamento brasileiro, segundo jurisprudências consultadas, a constar como termo de nomenclatura em algumas doutrinas acerca do tema de contrato internacional, porém, sua ausência de forma alguma demonstra sua não aplicação, sendo que é sinônimo de desmembramento, fracionamento, entre outros que indicam procedimentos que ocorrem na relação contratual de comercio internacional. A palavra depeçage, tem origem da doutrina francesa, não se abstendo do seu significado e incidência ativa quando aplicado no ordenamento brasileiro, mesmo que não expressamente muito utilizado o termo em si, é a pratica mais incidente nos mencionados contratos.[5]

A depeçage ou fracionamento do contrato, é o que vai permitir que a lei a diversos assuntos sejam tratados da forma desejada pelas partes tratantes, dando margem a aplicação da lei de mais de uma jurisdição de maneira ampla ao conteúdo convencionado no contrato, podendo ocorrer em mais de um nível, sendo que na primeira forma ocorreria seguindo as regras do sistema internacional privado, onde as partes podem ser reguladas por leis diferentes, ora aplicando-se uma na forma que o contrato será executado, ora se aplicando outra para sua substância e em um segundo nível, a lei aplicada também fara distinção em sua aplicação diversa estabelecendo leis diferentes aplicáveis ao mesmo contrato, porém não em um viés imperativo e puro da regra de Direito Internacional Privado, mas sim determinado pela vontade das partes.

Essa escolha das partes sobre qual lei será aplicada ao contrato, permite que não se limitem apenas a lei de um ordenamento, mas também que de acordo comum mesclem ambas as leis a diferentes partes do contrato, desde que cada qual respeite os limites impostos pelas normas imperativas de seu território. Esse fato se deve a complexidade que um contrato multiconectado apresenta. Exatamente diante dessa complexidade, surge a depeçage do contrato, para que diante a limitação da autonomia da vontade de cada qual, todas as partes do contrato sejam abordadas, fracionando o contrato e aplicando a cada um de seus elementos a lei pertinente. (STRENGER, 2001)

A falta de formalização do negócio que se forma com a atividade da empresa, por meio de um contrato, já foi meio para que muitas empresas tivessem prejuízo, de forma a ter que fechar suas portas, enquanto que ao estabelecer um contrato entre ambas as partes negociantes, além de maior segurança diante das leis e cláusulas que regem o contrato, pode-se ainda denunciar em tribunais como CIADI(Centro Internacional para a Arbitragem de Disputas sobre Investimentos) Banco Mundial ou o de Haia da ONU, o Estado que não adimplir com suas obrigações contratuais.

3.5 ANÁLISES JURISPRUDENCIAIS

Neste estudo, procurou-se demonstrar, através de pesquisas jurisprudenciais encontradas em arquivos do meio eletrônico, se limitando aos julgados de contratos internacionais que ocorreram no Brasil, a esclarecer como são recorrentes os conflitos encontrados nos contratos, mediante legislações concorrentes, de modo que a complexa elaboração do contrato internacional, contemplaria menos lacunas e obscuridades diante da unificação das regras de direito internacional privados regulando o contrato internacional.

A pesquisa se limitou a alguns julgados que trazem os problemas mais recorrentes conforme as presenças das empresas brasileiras em mercado internacional passam a aumentar seu crescimento, tendo cada vez mais empresas subsidiarias com sede em outros países, o que naturalmente incorre em uma demanda maior de controvérsias entre as partes negociantes.

RECURSO ESPECIAL N.º 804.306/SP, DE RELATORIA DA MINISTRA NANCY ANDRIGHI : PROCESSO CIVIL. COMPETÊNCIA INTERNACIONAL.

Contrato de distribuição no Brasil de produtos fabricados por empresa sediada no Reino Unido. Impropriedade do termo “leis do Reino Unido”. Execução de sentença brasileira no exterior. Temas não prequestionados. Súmulas 282 e 356 do STF. Execução contratual essencialmente em território brasileiro. Competência concorrente da Justiça brasileira. Art. 88, inc. II, do CPC. Precedentes.- As alegações não enfrentadas e decididas pelo Tribunal local não podem ser apreciadas pelo STJ, pela ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356 do STF.- A autoridade judiciária brasileira tem competência para apreciar ação proposta por representante brasileira de empresa estrangeira, com o objetivo de manutenção do contrato de representação e indenização por gastos efetuados com a distribuição dos produtos.- O cumprimento do contrato de representação deu-se, efetivamente, em território brasileiro; a alegação de que a contraprestação (pagamento) sempre foi feita no exterior não afasta a competência da Justiça brasileira. Recurso especial não conhecido.

Atenta-se a importância dos termos do contrato restarem sempre muito claros, declarando ambas as partes negociantes, mediante a autonomia de vontade que exercem e de acordo com o ordenamento a ser seguido, o foro e competência para dirimir eventuais conflitos a surgir diante a execução do contrato ou cumprimento do mesmo, visto que se trata de uma relação complexa, tende a haver divergência entre as legislações concorrentes e, para tanto, é necessário que haja o mínimo de obscuridade possível e caso venha a ocorrer controvérsias, que procure-se um meio de solução de conflito amigável antes de acionar o judiciário.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, 24ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Ementa: "Indenização - Representação Comercial - Contrato Celebrado nos "Eua" - Estipulação no Sentido de que a avença será regida por Lei do Estado Nova York - Lei Estrangeira (...)Eficácia - Aplicação da Lei brasileira - Art. 27, "J" Da Lei 4.886/65 - LICC - Renúncia - Ato Jurídico - Documentos - Vinculação - Princípios - Segurança das Relações Jurídicas Internacionais no Campo do Direito Privado - Previsibilidade - Rescisão - Notificação - Contrato de representação comercial celebrado entre empresa brasileira e estrangeira traduzido para o Português - Cláusula estipulatória prevendo que o contrato será interpretado de acordo com as leis do Estado de Nova York - A declaração de vontade contida no contrato, apenas não terá eficácia no Brasil, quando ofender a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes - O contrato de representação, celebrado em data anterior a Lei n° 8.420792, ao não firmar situação prevista no art 27 da Lei n/4.886/65, não ofendeu referida excepcionalidade - Sequer havia, ao tempo da celebração, norma equivalente em nossa legislação - Renúncia de direito patrimonial que faz parte da tradição do nosso Direito Civil - Contrato-flueré válido entre as partes embora não assinado por duas testemunhas constituindo-se em início de prova por escrito. - Avença que respeitou os princípios da autonomia da vontade, supremacia da ordem pública e da obrigatoriedade da convenção (pacta sunt servanda). (...) Apreciação da matéria por Tribunal pátrio não exclui aplicação da lei americana do Estado de New York. - Lei que não veio para os autos cuja exibição cabia à autora - Fato notório que a lei americana, em matéria patrimonial, respeita o princípio da autonomia da vontade em matéria de direito internacional.

Afastada afronta à ordem pública internacional, vez que, em face do direito civil, é salutar que as empresas brasileiras e estrangeiras, desde que o objeto do contrato seja lícito, tenham liberdade de contratar. Afronta haveria se o Judiciário brasileiro fosse imprevisível na solução das relações internacionais, mormente quando envolve parceria comercial entre empresas privadas  Previsibilidade que se assenta no respeito às normas de direito internacional Efetuada notificação, no prazo legal, cabível a rescisão - Arts. 9º, 14, 17 e 18 da LICC, 27 da Lei 4.886/65, Lei n° 8.420/92,135 e 1.058, § único do CCB - Apelo, neste aspecto, improvido.” Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 24ª Câmara de Direito Privado, Apelação 7030387800, Rel. Salles Vieira, data do julgamento 18/10/2007, data do registro 06/12/2007.

Com a ocorrência de um contrato internacional, de extrema importância se faz a tradução em ambas as línguas em que o contrato terá sua vigência, sendo um “primeiro passo” essencial para elaboração de um contrato sem obscuridade para ambas as partes e, tão logo, estar sempre atento a falta das condições de validade estabelecidas. Uma vez que há livre vontade das partes de celebrar entre elas um contrato e as mesmas se encontram no instrumento disposta sem ferir a legislação que deva ser seguida, o pacta sunt servanda cumpre com seu papel e está realizada a lei entre as partes, ou seja, o contrato passa a ter validade.

No julgado em questão, foi alegado a invalidade do contrato, uma vez que se configurou o previsto no art.17 da LICC:

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Ocorre, que a decisão se perfaz no sentido de que não houve ofensa alguma a soberania nacional, orem pública e bons costumes, de forma que o objeto do negócio era licito, o contrato valido e houve consentimento de ambas as partes negociantes, tanto pessoa jurídica americana como brasileira, nos termos da lei.

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTENTE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73.

CONTRATO INTERNACIONAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ELEIÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. VALIDADE. VIOLAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. NÃO CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. 3. FATO DO PRÍNCIPE. EFEITOS SOBRE CONTRATOS PRIVADOS. INADIMPLEMENTO. ROMPIMENTO DO LIAME OBJETIVO. RESTITUIÇÃO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE. 4. CONDIÇÃO SUSPENSIVA EXPRESSA. ABSOLUTA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. RECONHECIDA. NEGÓCIO JURÍDICO SUBORDINADO. INVALIDADE. ART. 116 DO CC/16. 5. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PROVIDO.

1. Não configura violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido expõe, de forma expressa e coerente, os fundamentos adotados como razão de decidir. 2. Em contratos internacionais, é admitida a eleição de legislação aplicável, inclusive no que tange à regulação do prazo prescricional aplicável. Prescrição afastada, in casu, diante da aplicação do prazo previsto na lei contratualmente adotada (lei do Estado de Nova Iorque - Estados Unidos da América). 3. O fato do príncipe, caracterizado como uma imposição de autoridade causadora de dano, de um lado, viabiliza a responsabilização do Estado; e, de outro, rompe do liame necessário entre o resultado danoso e a conduta dos particulares, configurando, em disputas privadas, nítida hipótese de força maior. 4. Assim, reconhecida a absoluta impossibilidade jurídica de cumprimento do contrato entre particulares, devem as partes serem restituídas ao status quo ante. No caso, resolve-se o contrato de cessão e de empréstimo a ele vinculado, devendo os montantes liberados serem restituídos ao Banco e recobrando a construtora os direitos relativos aos créditos cedidos. 5. Constante do contrato cláusula suspensiva, juridicamente impossível, tem-se configurada a específica hipótese de incidência do art. 116 do Código Civil de 1916, vigente à época, e, por consequência, a invalidade dos negócios a ela subordinados. Desse modo, também por essa via, impõe-se a restituição das partes ao status quo ante. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

(STJ - Resp.: 1280218 MG 2011/0169279-7, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 21/06/2016, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: De 12/08/2016

Ao que se observa e de modo contrário a jurisprudência anterior estudada, temos aqui um caso de obscuridade de termos no contrato, não tendo elementos necessários legais para que se configurasse a eficácia do contrato realizado diante de uma força maior que veio a ocorrer e impossibilitar o cumprimento da obrigação pelas partes.

Observa-se no citado art. 16 do Código Civil que “A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.”

Desta forma o contrato só poderia produzir efeitos dentro do limite do que as partes poderiam oferecer, causa essa, que por alguma ocorrência de força maior, se tornou impossível e por esse motivo foi realizado o pedido de que ambas as partes que celebraram o negócio jurídico retornassem ao status quo ante.

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO INTERNACIONAL. JURISDIÇÃO. COMPETÊNCIA CONCORRENTE. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA BRASILEIRA. SENTENÇA MANTIDA

. 1. O Poder Judiciário brasileiro possui competência concorrente para apreciar os contratos internacionais nos quais a obrigação deve ser cumprida em território nacional. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. 2. Conforme preceitua o artigo 24, do Código de Processo Civil, a ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta o conhecimento pela autoridade judiciária brasileira da mesma causa. 3. Contudo, nos termos do artigo 25, do mesmo diploma legal, não compete à autoridade judiciária brasileira o processo e julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na Contestação. 4. Apelação conhecida e desprovida.

TJ-DF 20160110571680 DF 0014518-64.2016.8.07.0001, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, Data de Julgamento: 19/10/2017, 8ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 27/10/2017 . Pág.: 347/349

Temos presente no caso apresentado, a observância a autonomia da vontade das partes, que permite que em comum acordo dos negociantes, seja escolhido o foro que irá julgar ações e dirimir conflito e uma vez que consta em clausula estipulada no contrato a eleição de foro exclusivo, de acordo com os parâmetros legais, não configurando referida escolha por qualquer meio coercitivo, fraudulento ou de má-fé, a mesma deve prevalecer ainda acima do direito de uma outra jurisdição envolvida de ter conhecimento na mesma causa, como demonstra o citado art. 24 do Código de Processo Civil:

Art. 24. A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil.

Porem no caso em questão há uma exceção a este artigo no mesmo dispositivo legal, que menciona a escolha de clausula de eleição de foro exclusivo estrangeiro, afastando o artigo anteriormente citado, como fica observado no art. 25 do Código de Processo Civil:

Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação.

Embora ainda haja muitas controvérsias advindas dos contratos internacionais, mediante sua complexidade, há um crescimento significativo das empresas em mercados internacionais, auxiliando na globalização e economia dos países, expandindo as relações comerciais e como consta um quadro benéfico para todos os Estados, a unificação dos direitos internacionais seria a atual solução mais almejada, para facilitar a formação dos contratos, aumentando e flexibilizando as relações internacionais

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O contrato internacional apresenta uma trajetória desde os tempos mais antigos, até os tempos atuais, de forma que vem se aperfeiçoando, permitindo que as relações comerciais se tornem mais seguras juridicamente, possibilitando que haja um crescimento das empresas brasileiras em âmbito internacional, tratando até mesmo do referido contrato, com singularidades, que se diferem em algumas questões dos contratos internos, como seus elementos constitutivos e clausulas que se tornam essenciais no documento.

Estabelecido o que viria a ser um contrato internacional, resta claro que as normas que o mesmo precisa apresentar em seu conteúdo, são complexamente dispostas, necessitando se atentar a escolha das leis aplicáveis nas obrigações internacionais convencionas, o foro que tratará da celebração e execução do mesmo, as condições de validade que deve apresentar, para por fim poder se formar, de acordo com os princípios que também deve ser observados.

Logo, quando tratamos da depeçage (fracionamento) do contrato internacional nas empresas privadas brasileiras, perceber-se-á, sua complexidade, entre diversas normas que devem ser observadas pelos contratantes ao elaborar o contrato, bem como analisar mais de um sistema jurídico, fato este que seria menos complexo, facilitando as relações comerciais, uma vez que a autonomia da vontade das partes tivessem maior validade de aplicação no Brasil, de forma que uma unificação dos Direitos Privados, seria uma solução plausível para que não houvesse tamanha complexidade e conflitos oriundos dos contratos internacionais.

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